К противоречиям и нерешенным проблемам, связанным с адвокатским ордером, можно возвращаться вновь и вновь
Коллега Владислав Лапинский в статье «Не защитник, но представитель» («АГ». 2013. № 15 (152)) поднимает вопрос о том, как подтверждать право адвоката быть представителем иных участников, кроме подозреваемого и обвиняемого, в уголовном процессе. Редакция «АГ» попросила меня прокомментировать затронутые в статье проблемы.
Вопрос, которому посвящена статья, обсуждался в АП Санкт-Петербурга на заседании Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов и взаимодействию с Уполномоченным по правам человека при Совете палаты.
В. Лапинский пишет, что проблема вызвана утвержденной Минюстом России (приказ № 47 от 10 апреля 2013 г.) новой формой ордера, «где необходимо прописывать процессуальное положение защищаемого или представляемого лица». Однако это мнение не подтверждается текстом новой формы ордера, единственной «новеллой» которой стала замена слова «доверитель» словами «лицо, чьи интересы представляются».
Замена, прямо скажем, неудачная, поскольку в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях адвокат участвует в качестве не только представителя, но и защитника доверителя (п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), а в тех случаях, когда адвокат оказывает юридическую помощь свидетелю при его допросе, адвокат по своему процессуальному положению не является ни защитником, ни представителем свидетеля.
Следует отметить, что причиной утверждения Минюстом новой формы ордера явилось вовсе не желание изменить какие-то правила заполнения этой формы (тем более изменить статус ордера, что в компетенцию Минюста не входит), а лишь намерение внести в форму 2002 г. минимальные, несущественные коррективы. Поэтому новая форма ордера не внесла никаких изменений в правовое регулирование оформления полномочий адвоката в уголовном, гражданском, арбитражном процессах и в производстве по делам об административных правонарушениях.
Ошибки и несоответствия
В. Лапинский пишет: «Формально в соответствии с решением Минюста РФ адвокат при каждом изменении процессуального положения доверителя обязан выписывать новый ордер с указанием измененного статуса его подзащитного в уголовном процессе». Непонятно, в чем автор усмотрел такие козни со стороны Минюста.
И далее: «…Естественно, защищать права как подозреваемого, так и обвиняемого может только адвокат». Однако это утверждение не в полной мере соответствует закону: «По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката» (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
Автор утверждает: «Специальных положений о том, что адвокат представляет интересы и права свидетелей… в УПК РФ нет, а значит, их могут представлять также лица, не являющиеся адвокатами»; «При этом ограничение прав доверенного лица при даче свидетельских показаний вытекает из знаний и возможностей представителя». С этим нельзя согласиться, так как, во-первых, в соответствии с законом адвокат не представляет интересы свидетеля, а оказывает ему юридическую помощь; во-вторых, в ст. 56 и 189 УПК РФ содержатся специальные положения об этом.
В. Лапинский приводит мнение коллег, которые считают, что «адвокат свидетеля пользуется правами защитника, но с определенными изъятиями» и «наличие ордера является обязательным для любого вступления адвоката в уголовное дело». Эти мнения ошибочны. Во-первых, пользуясь помощью адвоката, свидетель реализует не право на защиту, а право на получение квалифицированной юридической помощи, поэтому некорректно называть адвоката, оказывающего помощь свидетелю, защитником с ограниченными правами. У адвоката-защитника и адвоката, оказывающего помощь свидетелю, абсолютно разный правовой статус в процессе. Во-вторых, для вступления адвоката в уголовное дело в качестве представителя согласно УПК РФ ордера не требуется.
В. Лапинский пишет: «Предлагаю адвокатскому сообществу обсудить, как подтверждать право адвоката быть представителем иных участников, кроме подозреваемого и обвиняемого, в уголовном процессе». Но проблемы удостоверения полномочий адвоката в процессе обсуждались на страницах «АГ» подробно и неоднократно. Достаточно упомянуть статьи следующих авторов: Г. Козырев, Г. Курашвили (2007. № 3); С. Соловьёв, Н. Пономарёва (2007. № 6, 7), С. Колосовский (2009. № 5), В. Вольвач (2011. № 1), Н. Серёгина (2012. № 9), С. Шеленков, В. Буробин (2012. № 5), Ю. Костанов (2007. №10; 2012. № 5).
Нерешенные проблемы
Вместе с тем к противоречиям и нерешенным проблемам можно возвращаться вновь и вновь.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре установил, что адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения только в случаях, предусмотренных федеральным законом. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.
АПК РФ от адвоката-представителя ордера не требует.
Другие федеральные законы предусматривают необходимость ордера в четырех случаях:
1) ГПК РФ требует ордер «на выступление в суде в качестве представителя». Использование оборота «на выступление» вместо «на участие», вероятнее всего, объясняется некачественной редакцией текста. Специальные полномочия адвоката-представителя, перечисленные в ст. 54 ГПК РФ, должны быть четко оговорены в доверенности, выдаваемой представляемым;
2) КоАП РФ указывает на необходимость ордера для удостоверения полномочий как адвоката-защитника, так и адвоката-представителя;
3) Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» устанавливает, что ордер необходим адвокату-защитнику для свидания с подзащитным;
4) УПК РФ для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника требует от адвоката предъявления удостоверения адвоката и ордера. Именно предъявления, а не представления. Из буквального толкования нормы следует, что у адвоката-защитника должен быть один ордер на защиту одного доверителя (будь он подозреваемый, обвиняемый, подсудимый или осужденный), который он должен предъявлять на разных стадиях досудебного и судебного производства по одному делу своего подзащитного (включая заседания судов первой, второй, кассационной и надзорной инстанций).
Однако, вероятнее всего, использование применительно к ордеру термина «предъявление» объясняется некачественной редакцией текста, и практика всегда шла иным путем. Желая быть допущенным к участию в деле в качестве защитника, адвокат передавал ордер дознавателю, следователю или суду, и ордер подшивался к материалам дела.
В уголовном судопроизводстве адвокат может участвовать или в качестве защитника, или в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя, гражданского ответчика либо гражданского истца. Для участия в уголовном судопроизводстве в качестве представителя федеральный закон не требует от адвоката ордера.
Адвокат, оказывающий юридическую помощь свидетелю во время его допроса в рамках уголовного судопроизводства, по закону не относится к участникам процесса. В этом случае адвокат не является ни защитником, ни представителем (как уже отмечалось выше). Поэтому закон не требует от адвоката ни ордера, ни письменной доверенности. Достаточно волеизъявления присутствующего на допросе свидетеля, который привлек адвоката для получения юридической помощи, и того, что адвокат своим удостоверением подтверждает адвокатский статус.
Некоторые практические рекомендации
К сожалению, на практике не все так гладко, как предусматривает закон. Да и закон даже коллеги толкуют по-разному, что уж говорить о толковании правоприменителей с их ведомственными интересами.
Приведу пример из собственной практики. Недавно мне довелось вместе с троими коллегами из очень известных адвокатских образований оказывать юридическую помощь одному свидетелю. Коллеги, войдя в кабинет следователя, без каких-либо просьб с его стороны молча положили на стол свои удостоверения и ордера. После завершения допроса я со ссылкой на соответствующие статьи закона пояснил следователю, что ордер не нужен, но учитывая, что мои коллеги свои ордера уже передали, я тоже готов это сделать, если следователь будет настаивать. Следователь сказал, что никогда не задумывался над этим вопросом, ордера от меня требовать не будет, поблагодарил за разъяснение и добавил, что обычно адвокаты по своей инициативе представляют ордера, а он их подшивает в дела.
Продолжающаяся уже семь лет дискуссия свидетельствует о том, что вопросы удостоверения полномочий адвоката, особенно в уголовном процессе, урегулированы недостаточно. Желательно, чтобы адвокаты добивались признания своих полномочий всеми законными средствами, включая обжалование в суд неправомерного непризнания этих полномочий. Однако, как известно, это путь долгий и тернистый. Поэтому для того, чтобы помощь доверителю была скорой и эффективной, зачастую приходится выполнять незаконные требования о представлении ордера.
Правы Сергей Соловьев и процитировавший его Юрий Костанов: «Если спор с судом, администрацией СИЗО или следователем грозит затянуться и это может повредить подзащитному, конечно же, надо пойти навстречу неграмотному тюремному начальнику, следователю или судье и потешить их новым ордером (копией ордера, дубликатом ордера – нужное подчеркнуть)».
Это тот случай, когда проще ордер дать, чем объяснить, что он не нужен.
Геннадий ШАРОВ,
вице-президент ФПА РФ,
председатель Экспертно-методической
комиссии Совета ФПА РФ,
к.ю.н.
