1. Провокация преступления: сотрудники правоохранительных органов самостоятельно или посредством лиц, действующих под их руководством, не ограничиваются пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления с целью сбора соответствующих доказательств и, если есть основания, привлечения лица к ответственности, а подстрекают это лицо к совершению преступления (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 55).
2. При определении того, ограничились ли сотрудники правоохранительных органов при осуществлении негласных мероприятий пассивным установлением обстоятельств возможного совершения преступления, имеют значение два фактора: наличие оснований для проведения данных мероприятий и роль сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления (см., например, Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010).
3. Основаниями осуществления ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) признаются конкретные и достаточные фактические данные, указывающие на возможное совершение преступления. В принципе такого рода данные сотрудникам правоохранительных органов может предоставить частное лицо, которое считает, что в отношении него свершается преступление (см., например, Milinienė v. Lithuania, no. 74355/01, §§ 37—38, 24 June 2008).
Однако лицо не может считаться «частным» в указанном смысле, если оно, пусть формально и не являясь работником соответствующего правоохранительного органа, сотрудничает с ним по причинам, не связанным непосредственно с его сообщением о совершении преступления. Приведем пример — выявление преступлений в сфере оборота наркотиков. Если правоохранительные органы выходят на лицо, в отношении которого проводится негласное мероприятие, через другого человека, который, как им стало известно через оперативную разработку его знакомых или посредника, задержанного и рассказавшего о своем «поставщике» наркотиков, и не проверяют эту информацию дополнительно, не находят в результате подтверждение, это не является основанием для проведения негласного мероприятия. (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, §§ 37—38, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV; Shannon v. the United Kingdom(dec.), no. 67537/01, ECHR 2004-IV; Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 49, 15 December 2005;Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 134, ECHR 2006-XII (extracts); V. v. Finland, § 70).
4. Более того, любые сведения о возможном совершении лицом преступления, положенные в основу решения о проведении в отношении него негласных проверочных мероприятий, должны сами по себе быть проверяемыми. Представители властей на любой стадии судопроизводства должны быть способны продемонстрировать, что у них имелись основания для проведения мероприятий, указав источники получения информации (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, §§ 63—64 and Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 36, 1 July 2008).
5. О роли сотрудников правоохранительных органов в совершении преступления. Важно установить момент начала осуществления ими соответствующего негласного мероприятия, чтобы определить, «присоединились» ли они к преступлению, которое лицо уже начало совершать без какого-либо участия с их стороны (см., например,Sequeira v. Portugal (dec.), no. 73557/01, ECHR 2003-VI) либо же, напротив, склонили лицо к совершению преступления (см., например, Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 38).
6. Речь не идет о склонении в указанном выше смысле, если сотрудники правоохранительных органов инициировали лишь очередной эпизод объединенного единым умыслом продолжаемого преступления, что может иметь место только при наличии конкретных, достаточных и проверяемых данных о совершении этим же лицом предшествующих эпизодов (см., например, Eurofinacom v. France (dec.), no. 58753/00, ECHR 2004-VII (extracts)).
7. Бремя доказывания того, что провокация не имела места, лежит на стороне обвинения (см., например, Ramanauskas v. Lithuania, § 70).
8. Законы, регулирующие проведение негласных мероприятий, в ходе которых лицо потенциально может быть спровоцировано на совершение преступления, должны быть качественными (см., например, Vanyan v. Russia, §§ 46—47 and Khudobin v. Russia, § 135). ЕСПЧ признавал, что преступление было спровоцировано, в частности, по той причине, что основания и порядок проведения такого рода мероприятий были сформулированы в законе слишком абстрактно, а никакого эффективного внешнего контроля над органом, самостоятельно принимающим решение о начале осуществления негласной операции и фактически осуществляющим ее, законом не устанавливалось (см. Khudobin v. Russia, no. 59696/00, § 135).
Ну и скажу про позиции ВС РФ. Два абсолютно противоположных примера по аналогичным делам.
1. Гергерт Д. Н. был осужден судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение двух преступлений к 8 годам лишения свободы за каждое. Определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 24.04.2012 № 50-Д12-10, пересмотрела уголовное дело в порядке надзора и отменила ранее состоявшиеся в отношении Гергерта Д. Н. судебные решения, дело прекратили на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Основания: в материалах дела, в том числе и среди рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют сведения о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему; показания оперуполномоченных УФСКН России <…>, участвовавших в проведении проверочных закупок, о наличии оперативной информации о том, что Гергерт занимается сбытом наркотических средств, не подтверждены доказательствами, до принятия решения о проведении проверочной закупки у сотрудников правоохранительных органов были основания подозревать Гергерта в распространении наркотических средств.
2. Макаров А. А. был осужден по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228 УК РФ. В определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 25.10.2011 № 7-Д11-7, которая пересматривала уголовное дело в порядке надзора, доводы жалобы адвоката о том, что в отношении Макарова была совершена провокация, были отвергнуты.
Вывод об отсутствии провокации суд мотивировал только тем, что «основанием для проведения ОРМ послужила имеющаяся оперативная информация о том, что Макаров в группе с неустановленными лицами занимается сбытом наркотиков».
Текст: Алексей Федяров
