Судья ВС отказался передавать на рассмотрение жалобу адвоката, который борется за право осужденных к лишению свободы получать УДО на равных условиях вне зависимости от того, пользовались они правом на замену наказания или нет.
Адвокат сообщил «АГ», что намерен добиваться передачи жалобы на рассмотрение через председателя Верховного Суда. По словам юриста Благотворительного фонда помощи осужденным и их семьям, организация рассчитывает поставить вопрос о конституционности ст. 79 и 80 УК перед КС РФ. Другой эксперт «АГ» утверждает, что постановление судьи ВС противоречит фундаментальным началам Уголовного кодекса.
Как стало известно «АГ», 15 октября судья ВС отказался передавать на рассмотрение Президиума Верховного Суда жалобу адвоката АП Ленинградской области Виктора Ермолаева, поданную в интересах осужденного Ильи Ерехинского (дело № 78-УДП20-6-К3). Напомним, защитник настаивает на том, что необходимый для УДО срок исчисляется с момента назначения наказания, а не его замены более мягким видом.
Ранее судьи Верховного Суда занимали разные позиции
В деле Ильи Ерехинского Колпинский районный суд г. Санкт-Петербурга пришел к выводу о том, что при замене лишения свободы принудительными работами необходимый для УДО срок исчисляется с момента замены, а не назначения изначального наказания.
В обоснование своей позиции первая инстанция сослалась на п. 2 Постановления Пленума ВС от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания», где указано, что если наказание осужденному было смягчено актом амнистии, помилования или суда, то при применении УДО или замене неотбытой части наказания более мягким видом фактически отбытый срок следует исчислять, исходя из срока наказания, установленного актом амнистии, помилования или судебным актом. Апелляционная инстанция оставила постановление в силе.
Сначала судья Третьего кассационного суда общей юрисдикции отказался передавать жалобу на рассмотрение, однако в Верховном Суде Виктору Ермолаеву удалось добиться, чтобы его жалоба была рассмотрена в кассации по существу. Судья ВС Александр Ботин, согласившись с адвокатом, пришел к выводу, что право на УДО у осужденного за особо тяжкое преступление возникает после фактического отбытия двух третей срока наказания, назначенного по приговору, а не двух третей срока принудительных работ, назначенных в результате замены. После этого кассационный суд отменил акты нижестоящих инстанций и направил материал об УДО на новое рассмотрение.
Однако Генпрокуратура обжаловала это решение в Верховный Суд. По ее мнению, исчисление необходимого для УДО срока с момента назначения наказания, а не его замены «неоправданно ставит в более льготное положение осужденных, в отношении которых уже минимизирована уголовная репрессия, в сравнении с теми, кто при прочих равных условиях продолжает отбывать назначенное по приговору суда более суровое наказание, и ведет к несоразмерному сокращению неотбытой части наказания в виде лишения свободы».
16 июля Верховный Суд пришел к выводу, что необходимый для УДО срок в том случае, если ранее была произведена замена наказания более мягким, исчисляется с момента такой замены, а не назначения первого вида наказания. «В результате замены наказания, назначенного по приговору суда, назначается новый, более мягкий вид наказания, а поэтому в качестве назначенного наказания для применения положений ст. 79 УК РФ принимается то наказание, срок которого определяется исходя из последнего принятого на этот счет решения», – сказано в определении. Иной подход применения правил об УДО после замены наказания более мягким свидетельствует о повторном учете личности осужденного и обстоятельств отбытия им наказания, что не соответствует целям уголовного наказания и нормам УК об освобождении от наказания, подчеркнула Судебная коллегия.
Кроме того, по мнению ВС, первая кассация не учла Определение Конституционного Суда № 3357-О/2019 (на которое сослалась и Генпрокуратура. – прим. ред.). В нем КС указал, что законодатель «ввел такое регулирование, при котором освобождение положительно характеризуемого осужденного от дальнейшего отбывания наказания путем замены его оставшейся части более мягким видом наказания аннулирует неотбытую часть прежнего наказания». С принятием в соответствии со ст. 80 УК постановления о замене неотбытой части наказания более мягким видом отбывание назначенного по приговору наказания прекращается, а исполнению подлежит избранное в порядке замены наказание.
Помимо этого ВС сослался на тот же п. 2 Постановления Пленума № 8, который ранее применил суд первой инстанции, а затем отметил в кассационном представлении заместитель генпрокурора.
На этом основании Суд отменил определение нижестоящей инстанции, но не стал передавать дело на новое рассмотрение. Позднее Виктор Ермолаев пояснил «АГ», что к тому моменту его доверитель, отбыв две трети срока принудительных работ, уже воспользовался правом на УДО в толковании ВС.
Сразу после заседания в Верховном Суде Виктор Ермолаев сообщил «АГ», что один из судей решил подготовить особое мнение. Когда материалы вернулись в первую инстанцию, выяснилось, что при особом мнении остался судья-докладчик по этому делу Виктор Смирнов.
Он исходил из того, что ч. 3 ст. 79 УК не содержит отдельных правил исчисления срока неотбытого наказания, необходимого для положительного решения вопроса об УДО в случае замены наказания более мягким видом. Аннулирование неотбытой части наказания, назначенного по приговору, не равнозначно освобождению осужденного от наказания, подчеркнул Виктор Смирнов: «В отличие от освобождения от наказания, при замене неотбытой части наказания наказанием более мягкого вида исполнение приговора суда не прекращается. Следовательно, не прекращается в этом случае и течение срока, предусмотренного ч. 3 ст. 79 УК РФ».
Судья также заметил, что ни замена наказания, ни УДО не наступают автоматически. Они производятся на основании ходатайства осужденного, которое может быть удовлетворено только при наличии условий, предусмотренных УК. «При таких обстоятельствах, когда законодатель допускает последовательное применение к одному и тому же осужденному положений ч. 2 ст. 80 и п. “в” ч. 3 ст. 79 УК РФ, делать вывод о том, что такой осужденный имеет какие-либо преимущества перед другими осужденными, нет никаких оснований», – полагает Виктор Смирнов.
Судья ВС выразил согласие с доводом адвоката о том, что законодатель, принимая Закон от 27 декабря 2018 г. № 540-ФЗ о замене неотбытой части лишения свободы принудительными работами в более ранний срок, чем иными видами наказания, не собирался лишить осужденных, которые таким правом воспользуются, возможности освободиться по УДО в тот же срок, по истечении которого они могли бы воспользоваться УДО, если бы не попросили о замене наказания. «Противоположная трактовка изменений в ст. 80 УК РФ носила бы дискриминационный характер по отношению к осужденным, которые своим положительным поведением заслужили замену лишения свободы принудительными работами», – процитировал Виктор Смирнов довод из возражений адвоката.
Адвокат решил поставить вопрос об УДО перед Президиумом ВС
Надзорная жалоба Виктора Ермолаева поступила в Верховный Суд 1 сентября. Аргументы защитника сводились к следующему:
- часть 3 ст. 79 УК не содержит отдельных правил для исчисления срока неотбытого наказания в случае его замены более мягким;
- к неправильному применению ч. 3 ст. 79 УК привело отождествление двух самостоятельных и различных по смыслу уголовно-правовых понятий: «назначение наказания» и «замена наказания»;
- при выполнении требований ст. 80 УК РФ суд не назначает наказание, а постановление о замене неотбытой части наказания более мягким не может подменять приговор;
- недопустимо ссылаться на п. 2 Постановления Пленума ВС № 8, поскольку имело место не смягчение наказания, а замена его неотбытой части без изменения приговора;
- подход Судебной коллегии не соответствует целям Закона от 27 декабря 2018 г. № 540-ФЗ о замене неотбытой части лишения свободы принудительными работами и ставит осужденного, который воспользовался правом на замену, в неравное положение с теми, кто продолжил отбывать лишение свободы и поэтому раньше получил право на УДО.
4 сентября Благотворительный фонд помощи заключенным и их семьям направил в Президиум Верховного Суда свое заключение по этому делу (о чем ранее также писала «АГ»).
Поданная адвокатом надзорная жалоба, отметил Фонд, поднимает принципиально важную проблему, которая затрагивает широкий круг осужденных. «С конца 2019 г. в Фонд поступают многочисленные обращения граждан с просьбой о консультации о порядке применения условно-досрочного освобождения при замене неотбытой части наказания в виде лишения свободы принудительными работами. Так, на сегодняшний день в Российской Федерации работает 17 исправительных центров и 70 изолированных участков, функционирующих как исправительные центры, в которых состоят на учете 5437 осужденных к принудительным работам, – указано в документе. – При этом, как отмечает ФСИН России, если изначально принудительные работы назначались лишь как альтернатива лишению свободы за преступления небольшой тяжести или за неосторожные преступления, то с начала 2019 г. этот вид наказания стал применяться и в порядке замены наказания в виде лишения свободы более мягким после отбытия определенной ч. 2 ст. 80 УК РФ части срока. По утверждению ведомства, “около 190 тыс. заключенных колоний имеют формальные основания подать ходатайства о переводе на принудительные работы… более 6,7 тыс. человек такие ходатайства уже подали”».
5 октября Верховный Суд приобщил к производству информацию от Фонда в качестве заключения.
Судья ВС отказался передавать жалобу в Президиум
Изучив надзорную жалобу защитника, судья Верховного Суда Олег Борисов не нашел оснований для ее передачи на рассмотрение Президиума.
По мнению Олега Борисова, Судебная коллегия справедливо исходила из того, что замену наказания более мягким нельзя игнорировать при решении вопроса о применении ст. 79 УК: «Так как при этом повторно учитываются данные о личности и обстоятельства отбывания наказания (в том числе и за период отбывания наказания в виде лишения свободы), что противоречит целям уголовного наказания и смыслу гл. 12 УК РФ».
Судья ВС не согласился с тем, что исчисление необходимого для УДО срока с момента замены наказания ставит осужденного, который воспользовался правом на замену, в неравное положение с теми, кто таким правом не воспользовался и, продолжив отбывать лишение свободы, смог получить УДО раньше. По смыслу ст. 79 и 80 УК осужденный к лишению свободы вправе выбрать, с каким ходатайством обратиться в суд – об УДО или о замене неотбытой части наказания более мягким видом, пояснил свою позицию Олег Борисов.
«Кроме того, для лиц, отбывающих наказание в порядке замены в виде принудительных работ, законодатель предусмотрел право на обращение в суд с ходатайством об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания после отбытия не менее двух третей срока наказания, назначенного за особо тяжкое преступление (п. “в” ч. 3 ст.79 УК РФ), при том что лица, которым наказание в виде лишения свободы в порядке ст. 80 УК РФ заменено более мягким видом наказания, таким правом не обладают», – отметил судья ВС.
Он настаивает на том, что нижестоящая инстанция правильно обратила внимание на Определение КС № 3357/2019. «Таким образом, в результате замены наказания, назначенного по приговору суда, избирается новый, более мягкий вид наказания, в связи с чем в качестве наказания для применения положений ст. 79 УК РФ, как правильно отмечено в кассационном определении Судебной коллегии, принимается то наказание, срок которого определяется исходя из последнего принятого решения», – заключил Олег Борисов.
Адвокат намерен идти дальше, а эксперты «АГ» категорически не согласны с судьей ВС
Виктор Ермолаев сообщил «АГ», что в настоящий момент изучает постановление и готовит правовую позицию для дальнейшего обжалования. «С подходом судьи ВС не согласен. Полагаю возможным и необходимым обжаловать постановление председателю Верховного Суда», – подчеркнул защитник.
По мнению юриста Благотворительного фонда помощи заключенным и их семьям Ольги Подоплеловой, в настоящий момент можно сказать о том, что позиция ВС, по большому счету, сложилась окончательно: при замене лишения свободы принудительными работами срок для обращения с ходатайством об УДО обнуляется. «Тем не менее с таким подходом сложно согласиться. Верховный Суд руководствовался позицией Генпрокуратуры, которая настаивает на том, что при замене наказания государство минимизирует уголовно-правовую репрессию в отношении человека, а потому он дольше должен находиться в исправительной системе. Однако такой подход порочен с точки зрения ресоциализации как цели изоляции человека от общества», – полагает эксперт.
Кроме того, подчеркнула она, и Конституционный Суд, и ЕСПЧ исходят из того, что принудительные работы являются лишением свободы в широком смысле и представляют собой лишь фактическое смягчение режима изоляции от общества. «Поэтому срок для УДО в данном случае должен быть единым, и у заключенного должна быть возможность как можно раньше поставить вопрос об УДО. Мы работаем в тесном контакте с адвокатом Виктором Ермолаевым и рассчитываем, что в ближайшее время поставим вопрос о конституционности ст. 79 и 80 УК РФ перед КС», – сообщила Ольга Подоплелова.
Адвокат АП Ярославской области, декан юридического факультета ЯрГУ им. П.Г. Демидова, д.ю.н. и председатель Ярославского отделения Ассоциации юристов России Артем Иванчин считает, что постановление судьи ВС незаконно и противоречит фундаментальным началам Уголовного кодекса.
«В указанном акте фактически продублированы все те доводы, которые легли в основу Определения ВС РФ от 16 июля 2020 г. Вместе с тем нужно и важно понимать, что в ст. 79 УК РФ имеется очевидный пробел, а в случае пробела толкование закона осуществляется на основании правовых принципов, – пояснил эксперт. – В данном же случае с учетом не только принципа равенства, но и принципов законности и вины, предполагающих знание лицом четких последствий своего поведения, есть все основания истолковать любые сомнения и неясности ст. 79 УК в пользу лица, претендующего на условно-досрочное освобождение». Поэтому в случае замены наказания более мягким необходимый для УДО срок должен исчисляться с учетом ранее отбытого срока прежнего (замененного) наказания, полагает Артем Иванчин.
«Что же касается одной из ключевых посылок критикуемых судебных актов – о недопустимости повторного учета личности осужденного – то и она представляется ложной. Применение норм УК о наказаниях, их назначении и освобождении от их отбывания дает нам массу примеров повторного учета тех или иных фактических обстоятельств дела и положительных сведений о личности преступника», – напомнил эксперт.
Ранее, комментируя особое мнение Виктора Смирнова, Артем Иванчин рассказывал, как несколько раз может учитываться возмещение причиненного ущерба. «Еще пример: признание вины сначала учитывается как смягчающее наказание обстоятельство при назначении наказания, а затем повторно учитывается при применении ст. 79 УК РФ. И подобные примеры можно без труда приумножить. Разве после этого есть основания ссылаться на недопустимость повторного учета личности? Риторический вопрос», – заключил адвокат.
